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作者：吴单，广东广强律师事务所
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01
我国刑法第72条规定了适用缓刑的五个条件，即（1）被判处拘役、三年以下有期徒刑，（2）犯罪情节较轻，（3）有悔罪表现，（4）没有再犯罪的危险，（5）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
总体来说，可以归纳为两个前提：
一是当事人的罪行较轻，即被判处拘役、三年以下有期徒刑，且这里的“三年以下”包括了本数“三年”。换句话说，缓刑中“被判处三年或三年以下有期徒刑”这一条件指的是当事人的“宣告刑”不能超过三年刑期，最高是三年。
二是当事人不再具有社会危害性，即本罪情节较轻、本人已悔罪、没再犯危险、对居住社区无明显威胁。换句话说，这类当事人本身涉罪的情节就轻，主观恶性小，且当下已经悔罪，不予羁押不会导致其再次实施危害他人或社区的行为。
总之，适用缓刑首先必须是罪行较轻的当事人，其次必须是认为其不再具有社会危害性，二者缺一不可。
那么，司法实践中如何判断当事人是否符合缓刑适用条件？
下面通过两个问题来解答。
02
检察院量刑建议三至四年有期徒刑，还能适用缓刑？
当然有可能。
刑法规定缓刑的适用前提之一是“被判处三年以下有期徒刑”，且很多罪名的量刑档都以“三年有期徒刑”为分界点，如诈骗罪的基本档是“三年以下”，升格档是“三年以上十年以下”，最高档是“十年以上或无期徒刑”。
因此，很多人误以为一旦刑罚落入“三年以上”的量刑档就没有机会适用缓刑了。
实际上，刑法规定以犯罪数额或被害人数来划分情节程度、以刑期长短来划分量刑档是出于操作性的考虑，三千五千一万，总得确定一个起刑点，三年五年十年，总得划定一个刑期边界。
然而，数值是固定的，现实却是复杂多变的，法条是刚性的，司法实践却可以人性化处理，而不是简单一刀切。总有一些人的涉案数额刚好卡在可轻可重的情节范围，总有一些人的刑罚正好处于三年以上或以下的量刑分界点，怎么办？
法律不是数学，法律适用也不是套公式。在这种情况下，当然不能机械执法，而应从立法本意出发，即使当事人刑罚处于“三年以上”量刑档，如果其同时具有自首、坦白、认罪认罚、积极退赔等从宽情节，仍然是有可能判三年本数，进而争取适用缓刑的。
例如，在（2014）嘉刑初字第21号一案中，被告人Z某因口角发生打斗，导致被害人L某重伤。后Z某主动投案自首，并积极赔偿被害人达成谅解。检察院指控Z某构成故意伤害（致人重伤）罪，量刑建议是三年以上四年以下有期徒刑。经审理，法院认为被告人Z某具有自首情节，并取得了被害人谅解，依法予以从轻处罚，具备适用缓刑的条件，最终判处Z某有期徒刑三年，缓刑三年。
03
缓刑中的“犯罪情节较轻”，怎么理解？
适用缓刑的第二个前提是当事人不再具有社会危害性，具体表现为：犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
其中，后三者可以相对直观的判断，比如，“悔罪表现”可以通过当事人是否有自首、坦白、认罪认罚、退赃退赔、达成和解和谅解等情节来判断，“没有再犯罪的危险”可以通过当事人是否累犯、惯犯、经济状况、家庭情况、暴力倾向程度等来判断，“对居住社区没有无明显威胁”可以通过社区矫正机构是否出具同意适用缓刑的调查意见来认定。
然而，缓刑中的“犯罪情节较轻”的判断，则容易与刑法具体罪名的“犯罪情节”混淆。前者侧重于反映当事人的整体危害性，是对构罪四要件的综合评价，法官对此具有较大的自由裁量权，而后者是用来判断当事人涉案行为对应的量刑档属于一般（数额较大）、严重（数额巨大）还是特别严重（数额特别巨大），在法律或司法解释规定的量化标准下，法官的裁量空间较小。
所以，缓刑中的“犯罪情节”与具体罪名的“犯罪情节”的判断标准不同，二者之间没有一一对应的关系。也就是说，当事人涉及某个罪名且“情节严重（数额巨大）”，但法官在综合全案情况后仍可认为其“犯罪情节较轻”，例如，甲涉嫌诈骗6万元，达到了该地区诈骗罪“数额巨大（情节严重）”的标准，对应的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”，如果甲有自首情节，且主动退赃退赔并取得了被害人谅解，则法官在综合考虑这些从宽情节后可以认定甲在本案的“犯罪情节较轻”，且刑期可以从轻至该量刑幅度的最低点三年，进而判决对甲适用缓刑。
例如，在（2021）冀08刑终106号一案中，Z某经营某电脑维修店，后谎称某小学有电子工程项目，让被害人W某投钱，利润平分。后Z某伪造与某银行的工程合同，让W某与其合伙投资。至案发，Z某累计诈骗W某11万元。案发后，Z某自愿如实供述罪行，并与被害人W某达成刑事和解。法院认为，Z某的行为已构成诈骗罪，属于数额巨大。经查，Z某诈骗犯罪数额虽达到数额巨大的量刑标准，但情节较轻；已全部退赔并得到被害人谅解，有悔罪表现；如实供述，自愿认罪认罚，综合分析其没有再犯罪危险；宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，经司法局调查评估，同意对其适用非监禁刑，故符合适用缓刑的条件，最终判处Z某有期徒刑三年，缓刑四年。
又如，在（2020）宁0423刑初52号一案中，被告人M某1冒用M某2身份信息办理住院手续，累计套取统筹支付医保金106791元。案发后，M某1如实供述案情，并主动退缴套取的医保资金。法院认为，被告人M某1明知自己的伤情系交通事故所致，所花医疗费用无法用医保基金报销，仍以非法占有为目的，冒用M某2的身份信息骗取国家医保资金，属于诈骗数额巨大，已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立,本院予以支持。考虑到被告人M某1到案后如实供述罪行，属坦白，可以从轻处罚，且自愿认罪认罚，并签署具结书，可以从宽处理；M某1主动退缴，并积极缴纳罚金，确有悔罪表现可酌定从轻处罚，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑，最终判处M某1有期徒刑三年,宣告缓刑四年，并处罚金人民币一万元。
